澳大利亚独立董事注意义务评介
摘要：如何激励独立董事勤勉敬业、克尽职守，以最大的诚信和努力实现公司和股东利益是实行独立董事制度
的关键所在。因此，澳大利亚等国家的公司法规定了董事的注意义务。但是，判例法在是否区分执行董事和独立董事的注意义务问题上存在分歧。本文结合AWA诉丹尼尔审计事务所案，分析和评介和澳大利独立董事注意义务。
关键词：独立董事 注意义务 经营判断原则
Abstract: The key point of creation Independent Non-executive director is to stimulate them to perform their job industriously with ‘due diligence ’ for the best interest of corporation and shareholders. Therefore, Foreign Corporation Law, such as 2001 Australian Corporation Law, stipulates duty of care of directors. Whether to distinguish the duty of care of the executive director and that of the independent Non-executive director is uncertain. This article analyses and reviews the duty of Care of Australian Independent director based on the regulations and case of AWA v. Daniel Audit.
Keyword: The Independent Non-executive Director, Duty of Care, Business judgment Rule
一、问题的提出
自2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》后，上市公司已经全面推行独立董事制度。独立董事制度成为我国上市公司治理的又一项新的措施，其目的在于防止上市公司控制股东和内部人滥用权利，保护股东、尤其是中小股东的权益。然而，我国在引入独立董事制度以后，实践中出现了与英美国家实行独立董事制度相同或相似的问题，例如，被选任的独立董事根本不具备独立董事的任职条件，表现为不了解公司所在行业的情况，看不懂公司财务会计报表等；独立董事没有认真依法履行职责，出现花瓶董事、名誉董事、挂名董事、朋友董事等，这样的独立董事要么无所作为，要么敷衍了事；有的独立董事由于身兼数职，没有时间了解上市公司的经营情况、阅读公司的财务报表，因此就无从对执行董事和管理层的经营决策进行监督。如何激励独立董事勤勉敬业、克尽职守，以最大的诚信和努力实现公司和股东利益呢？从现行独立董事的规定上看，激励独立董事的措施是有限的。对于多数的独立董事来说，主要的措施莫过于使其惧怕承担法律责任，然而，我国公司法中欠缺董事注意义务的规定，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》关于独立董事义注意义务规定很少，仅仅提到了独立董事应负诚信义务和勤勉义务，不具有操作性。本文以判例法和2001年澳大利亚公司法为参照系，探讨了独立董事注意义务的历史沿革，着重以AWA 诉丹尼尔审计事务所案为核心，介绍和评价澳大利亚独立董事注意义务。
二、澳大利亚独立董事的界定
澳大利亚2001年公司法第9条给出了公司或其他团体的董事的定义，“不论对这个位置如何称谓，任何被选任取得董事地位的人或者经任命取得代理董事地位且以代理董事身份行使职权的人；以及任何未经有效选任为董事的人，如果他以董事身份行使职权或者公司的董事们习惯于依照他的指示或者愿望行动。”[1]由此可见，澳大利亚公司法上的董事，既包括经股东大会有效选任的公司董事，也包括所谓的“事实上的董事”和“影子董事”。
2003年3月，澳大利亚证券交易所(ASX)下属的公司治理委员会发布的《良好公司治理原则和最佳行为推荐》2.1规定，董事会的多数成员应该是独立非执行董事（以下简称为独立董事）。澳大利亚借鉴美国的外部董事制度，要求上市公司的董事会必须由执行董事和独立非执行董事所组成。执行董事是公司的专职雇员，通常是公司的高级管理人员，他们的主要职责是负责公司业务的日常经营管理，执行董事也可能基于与公司签订的服务合同承担额外的责任。与执行董事不同，独立董事，是兼职董事，不参加公司的日常经营管理，与公司没有雇佣关系和物质利益关系，其职责是为公司董事会的经营决策提供独立判断和咨询意见，而不是负责管理某一特定领域的公司业务。
独立董事必须具有独立性，应独立于公司的管理层，并且与公司管理层没有妨碍其自由和独立进行判断的商业关系或其他物质利益关系，或者其他基于合理理由被认为会影响其独立判断的利益关系。[2] 为保证独立董事的独立性，独立董事必须符合以下条件：（1）不是公司的主要股东或者公司的管理人员，与公司主要股东没有其他直接关系；（2）最近三年内没有在公司或者公司所在集团的成员企业任职；（3）在最近三年内不是公司或者集团成员企业的咨询、顾问机构的负责人或者其雇员；（4）不是公司或者集团成员企业的供货商或者客户，或者在公司供货商或者客户单位任职的人员；（5）除担任公司的董事以外，与公司以及集团企业没有任何涉及物质利益的合同关系；（6）在公司董事会任职时间不会影响或者可能影响其为公司的最佳利益的行为能力；（7）与公司没有任何能够影响其为公司最佳利益。[3]
三、判例法上的独立董事的注意义务
依据英美法的信托理论，公司股东将自己的财产的所有权转移给公司，委托董事经营管理，与公司董事形成了信托关系。作为受托人的公司董事对公司股东负有信义义务，即注意义务和忠实义务。澳大利亚独立董事的注意义务追根溯源至英国普通法，其法律渊源是判例法和澳大利亚2001年公司法。
（一）独立董事注意义务的起源和发展
1. 传统英国普通法对董事注意义务的界定
在传统英美普通法中，董事注意义务是董事对公司在诚信基础上的谨慎、勤勉和技能义务的统称。董事注意义务起源于1925年英国高等法院大法官罗默对“城市公正火灾保险公司上诉案”的判决。罗默法官宣布，普通法的义务是要求董事在履行其义务时，尽到一个普通人在类似情况下谨慎的合理的注意义务。接着，罗默法官补充了三个限制条件：一是董事在其履行职务活动中，不需要表现高于与其具备同等知识、经验的人应有的技能；二是执行董事之外的其他董事具有兼职性质，不需要给予公司事务连续不断的关注，他只需要出席董事会会议，并且在会议上关注公司事务；第三，董事在履行其职务时可以让公司其他职员处理公司事务，并且，如无合理的怀疑理由，他有权信任该职员将善尽职守。[4]从罗默法官对董事注意义务的经典性论断看，执行董事以外的董事对公司负有普通法上的注意义务，并且在限制条件的第二项特别提到非执行董事的特殊法律地位，表明在普通法上区分执行董事和其他董事不同角色的必要性。在董事注意义务衡量标准上罗默法官采用的是客观标准和主观标准相结合的标准。董事在履行义务时需要尽到普通人应有的谨慎义务，并且与同等条件、水平的人应有的知识、经验、注意程度相比照，这种表述似乎是客观标准。然而，该判决并没有确定一个统一的所有董事都必须严格遵守的注意义务的客观标准，并且也不可能存在这样一个客观标准。因此，在此之后直至二十世纪八十年代，因董事违反其注意义务而被追究法律责任的案例堪称凤毛麟角。[5]只要董事以诚信方式履行其注意义务，不与公司利益冲突，即使不具备担任董事的基本技能，或者在任职期间无所作为，普通法也不认为其违反注意义务，这显然是主观标准。但是，从现在独立董事在公司治理中角色和应具有的监督作用上看，罗默法官确立的注意义务的标准实在太低了，致使有的董事因自身较低的学识经验，根本不了解公司的业务和公司所在行业的情况，仅凭善意方式行使职权给公司带来损失赔偿责任。
2. 英国现代普通法对董事注意义务的变革
二十世纪八十年代开始，英美国家公司大量倒闭，主要原因是公司董事滥用其管理权力，冒险扩张投资，给公司和公司股东造成巨额债务，严重损害了公司和公司股东的利益。于是，英国普通法出现了董事注意义务的标准客观化的趋势，强化董事责任。最早的案例是英国的多尔切斯特财务公司诉斯特宾案[6]，该案的审理法官福斯特认为，普通法要求董事在履行义务时，依据他或她自己的能力和经验表现出来的注意义务是一个普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意，这是客观检验的标准，因为一个普通人在处理自己的事务时应该是勤勉和谨慎的。[7]董事注意义务衡量标准的变革，不仅使那些怠于参加董事会或者虽参加董事会却无所作为的董事承担不利的法律后果，而且使那些因为自己无知、能力低下或者经验不足，因而决策失误给公司造成巨大的经济损失的董事丧失了依诚信方式行使职权而免除其个人责任的正当理由。
（二）澳大利亚判例法上的典型个案分析
1. AWA诉丹尼尔审计事务所案例事实和判决结果
作者在此引用的是澳大利亚公司法中有关独立董事注意义务的典型判例，曾在学界引起热烈争论。AWA Ltd公司是一家成立时间很长的澳大利亚公司。该公司的一项主营义务是生产、进口和出口电子产品和设备。该公司每年要从外国进口数量巨大的电子产品配件。由于国际外汇市场的剧烈波动和澳元汇率的反常变化，该公司在对外贸易中遭到很大损失。于是，公司决定在依照合同向国外供货商付款前六个月提前购买外汇，以避免因外汇汇率的波动使公司利益遭受损失。1985年12月，柯瓦尔被任命为AWA Ltd 公司的外汇交易经理，全权负责公司的外汇交易。柯瓦尔的外汇交易导致公司损失了4.98千万澳元，但是柯瓦尔只向公司披露盈利的合同，并且以公司的名义从银行取得3.88千万澳元的贷款补上由外汇交易损失所造成的资金漏洞，以此隐瞒外汇交易的巨额损失。在柯瓦尔任职期间，公司的审计事务所，Deloitte Haskins and Sells, 在1986年期间对AWA Ltd公司进行了两次审计。审计事务所向公司管理层提交的审计报告中，并没有向公司管理层透露柯瓦尔的外汇交易，也没有透露柯瓦尔违规贷款行为，但是提到了公司内部监督体系存在缺陷，即AWA公司没有建立完善的公司监督制度和缺少有关外汇交易的适当的公司财务记录。然而公司管理层并没有采取任何行为。直到1987年末审计事务所才正式告知公司管理层真实情况。公司管理层提供证据表明如果他们提前被告知公司缺少足够的内部管理制度和公司财务会计记录，公司管理层可能会解雇柯瓦尔，咨询专家，调查违规操作，从而避免公司损失。AWA 公司以审计过失违反其义务而提起诉讼。审计辩称他们并没有违反义务，并且主张因公司的执行董事，也是首席执行官和三位独立董事没有履行其监督职责，建立完善的内部监督制度而致使公司遭受巨大损失。[8]
该案的审理法官罗杰认为，公司审计负有法律责任，但是因为AWA管理层对损害结果也负有过失，因此可以减少赔偿数额。其理由如下：一是公司审计应发现公公司欠缺部分财务会计记录，而且这是由于公司缺乏内部监督机制所致；二是公司审计应认识到缺乏内部监督机制的严重性，并且应及时向公司管理层报告，然而公司审计违反此项义务。公司管理层在以下方面存在过失，也应对损害结果承担法律责任：一是没有建立适当的内部控制机制；二是没有维持保留公司合同文本和外汇交易记录的制度；三是没有监督外汇交易经理的行为；四是接受公司审计关于缺乏内部控制的警告而没有采取行为。然而，法官认为，公司的独立董事没有过失，不承担法律责任。因为独立董事与执行董事应有适当的分工，执行董事负责公司的日常管理工作，而公司的独立董事只是定期参加董事会会议，对公司的主要经营方针和策略提出建议，他们必须依赖于公司管理层和公司审计提供的公司的信息，并且有理由相信信息的真实性。[9]
2. 独立董事的注意义务的标准是否应区别于执行董事？
AWA判例提出了值得思考的问题是，独立董事与执行董事的注意义务的标准是否相同，独立董事在依赖公司管理层和公司审计提供的公司信息作出判断因而未能有效监督公司管理层的不当经营行为，致使公司遭受巨大损失时，是否承担损害赔偿责任？综观该案的判决，审理法官罗杰试图区分独立董事与执行董事的注意义务的标准，并提到了两个理由：一是独立董事与执行董事的在公司治理中所担任的角色不同。在英美国家，传统的公司董事会具有管理和监督双重功能，然而股份有限公司的规模不断扩大和公司业务的日益复杂，现代英美公司董事会的管理和监督职能逐步分离。执行董事经董事会授权负责公司的经营管理，其职责包括管理公司日常业务，建立适当的内部管理制度、经营信息系统和财务制度，执行董事确定的公司发展目标和战略，掌握公司的的各种财务状况、合同以及其他财务信息，准备各种提案并提交董事会讨论，雇佣和解雇公司职员等。通常情况下，只有某个人具备担任公司董事所需的必要条件，即真正熟悉公司的业务和公司所在的行业的情况，公司的性质和经营范围，公司内部责权划分等，才能出任公司的执行董事，由此可见，对执行董事的技能的要求是客观的。作为董事会成员的独立董事的职责包括制定公司的战略目标、选任公司的首席执行官、监督公司战略目标的实施情况等，为此，独立董事必须采取合理措施监督公司的经营管理，获取有关公司业务以及所在行业的信息，了解公司的基本情况，对提交董事会讨论的各方面的事项提出自己的独立判断；二是独立董事与执行董事的工作性质不同。执行董事不仅是公司的董事，还是公司的雇员；而独立董事具有兼职和间歇性质，不需要时刻关注公司事务，仅需要其参加董事会和董事会下的各种委员会会议，并在会议上关注公司事务。由于独立董事的工作性质，在获取关于公司财务等信息方面要依赖于公司的执行董事和经理。在衡量独立董事注意义务的标准时，应该考虑独立董事的个人技能、经验、任职条件和独立董事在履行义务的特定情形，同时，更要考虑独立董事必须依赖执行董事或者公司审计提供有关公司信息的来源的现实性。所以，AWA公司的执行董事，即公司的首席执行官，并不能因为不了解外汇交易，因而没有检查和监督外汇交易经理的违规行为，在公司遭受损失的情形下，免除自己的个人责任。显而易见，本案的审理法官罗杰衡量执行董事的注意义务的标准是客观标准。然而，对于公司的独立董事来说，法官更多地考虑了独立董事所处的特殊地位，以及其技能、能力和经验等主观方面的因素，从而确定独立董事注意义务的标准。
就独立董事是否可以完全依赖公司经理、执行董事或者公司的审计等机构提供的信息作出自己的独立的判断呢? 在AWA案例中，罗杰法官认为，“一个董事有权利在没有查证的情况下依赖他/她所委托的公司经理提供的判断、信息和意见。董事也有权利依赖公司管理层去仔细审查公司财务和其他相关信息的真实性并且管理层应提请董事会关注那些需要考虑的事项······信赖仅仅在此种情况下被认为是不合理的，董事意识到此种情形是如此的普通、简单、易懂以至于具有稍微审慎程度的人，站在他的立场上，不会依赖该特定的判断、信息和经理的意见。”依据作者的理解，董事信赖他人的信息做出判断通常被认为是合理的，如果董事在一个普通人可以察觉该信息存在疑点或者错误的情形下，仍然相信该信息，就属于不合理。基于上述观点，罗杰法官得出结论，AWA公司的独立董事依据公司执行董事和公司审计提供的财务报告做出的独立判断，即使没有发现柯瓦尔的违规操作行为，也不承担法律责任。在董事信赖他人的判断、信息和意见时，罗杰法官尝试区分执行董事和独立董事的不同，具有一定的合理性。对于执行董事来说，由于他/她具有熟悉公司业务和公司所在行业的知识和管理经验，才能依照与公司签订的服务合同被选任为执行董事，受聘董事通常被推定为必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识，因此，不论他实际上是否具有此种知识和技能，均适用客观性标准。具体地说，在具有同等专业知识和技能的谨慎的人合理地认为他人提供的判断、信息和意见存在疑点或者错误的情形下，执行董事仍然信赖该判断、信息或者意见，就是违反其注意义务。对于独立董事来说，即在任何人（a person with any degree of prudence）都能发现他人提供的信息存在错误的情形下，独立董事信赖他人提供的信息才被视为是不合理的。针对罗杰法官关于独立董事适用主观标准的观点，多数学者、法官和律师提出了质疑和批评。他们认为，无论执行董事，还是独立董事，必须知晓影响公司经营业绩和公司规范经营的各种公司财务报告和相关信息，并且对他人提供的判断、信息和意见保持一种怀疑和询问的注意状态，对于不了解、有疑问的问题，应聘请专业人士做出独立的判断意见。
四、澳大利亚公司法上的董事注意义务和经营判断原则
(一)澳大利亚公司法上的董事注意义务
澳大利亚2001年公司法第180（1）规定了董事和经理的注意和勤勉义务，“公司董事或管理人员在行使其权利和履行职责必须表现出一个普通谨慎的人(reasonable person)所具有的注意和勤勉义务，如果：(1)他/她们当时是公司的董事或者管理人员；以及；(2)他/她们在公司中履行公司董事或者管理人员的职责。一个普通谨慎的人所具有的注意和勤勉义务，可以理解为一个普通谨慎之人在公司中的类似地位和情形下所具有的注意和勤勉义务。在该法案的说明备忘中，对‘类似地位’作了如下解释，即在评价一个董事或者管理人员是否遵守了注意义务的标准时，需要考虑特定的董事或管理人员的特殊背景、资格、董事职责的特定情形等因素；‘在类似情形下’意味着考虑特定公司的大小、董事会的组成和董事之间的权限分工等[10]。基于该条款及相关解释，澳大利亚公司法对董事注意义务采用的是客观标准，然而，法官在审理具体案件时，却享较大的自由裁量权，可以酌情考虑特定的董事或者管理人员的特殊背景、资格、董事职责等特定情形，以及公司的特殊情况等因素，判决董事或管理人员是否违反了董事的注意义务。同时，澳大利亚公司法第1318条赋予了法官免除董事或管理人员全部或者部分责任的权力。但是，公司法并没有区分执行董事和独立董事的不同的注意义务，毫无疑问，所有的董事，包括独立董事在履行注意义务时应符合客观标准，同时，法院也认识到，在某些情况下，对所有的董事适用单一的客观标准显然不妥，需要考虑其他相关的董事个人和公司方面等因素。
（二）经营判断原则
1998年的澳大利亚公司法经济改革报告借鉴并吸收了美国《公司治理原则：分析和推荐》中关于经营判断原则的规定，决定引入这一保护董事权力的法律规定，并在2001年公司法修订时，与董事注意义务同时规定在第180条之中。引入经营判断原则的基本目的是在董事履行其注意义务的前提下保障董事基于善意为公司最大利益行使独立判断的权力，并免于由此产生的个人责任。所以，经营判断原则是一项与董事注意义务紧密相连、平衡董事注意义务和董事权力的调节器。澳大利亚公司法第180（2）对经营判断原则做了以下规定：“善意地作出经营决策的公司董事或其他管理人员依据第180(1)条履行了他或她的义务，以及普通法和衡平法上的相同义务，若他们在做出判断时：(a)基于诚信和为了适当的目的做出；(b)与经营判断的内容没有物质利益关系；(c)合理地认为在适当的程度上获知关于商业判断之信息，且(d)合理地认为经营判断符合公司最大利益。”此规定阐明了商业判断原则适用必须符合的基本条件。董事希冀利用经营判断原则保护其对公司经营管理事务进行独立判断的权力时，必须首先履行其负有的注意义务，其次证明其实施的经营判断满足了公司法第180（2）规定的四个条件的要求。须注意的是，经营判断是董事就公司经营管理事务决定采取行动或者不采取行动，表现为有意识的已经实施的行为，既可以是决定采取积极的行为也可以是决定采取消极的行为。如果一个董事从未有任何作为则不得获得商业判断原则的保护，例如，严重的失职行为。同时，董事有权依赖执行董事或其他管理人员所提供的信息或意见，做出决定或者判断。对于董事在何种情形下可以信赖他人提供的信息或意见，澳大利亚2001年公司法第189条作出了具体规定，如果：（a）董事依赖由以下人员提供的信息，专业人士或者专家意见：(1)公司雇员，董事有合理依据相信该雇员是可靠的，并且有处理相关事宜的能力；或者(2)专业顾问或者专家，董事有合理依据相信该事宜在该顾问和专家的专业范围内；或者(3)其他的董事或者职员，该事宜在该董事或职员职权范围内；(4)董事会下的董事委员会，该董事不承担与该董事委员会职责有关的事宜；而且(b)信赖：(1)是依据善意（诚信）；和(2)依据董事对公司的了解和公司结构及其运行的复杂性，独立评价这些信息和建议后作出的；而且(C)为决定董事是否履行本条款规定的义务或者有同等效力的普通法上义务而提起的诉讼程序中，判断董事信赖信息和建议的合理性；除非有相反的证明，否则董事对信息或建议的依赖被认为是合理的。
五、对我国独立董事注意义务的完善
目前我国公司法尚未规定董事的注意义务。因此，有必要在修改《公司法》时，应借鉴外国公司法，增补董事注意义务和经营判断原则的规定，即董事须以善意、诚信的方式履行职权，并尽普通谨慎之人在相同职位、相同情况下为公司最佳利益所应有的合理注意的义务。然而，对于独立董事的注意义务，不能采用最低的的普通人的主观标准，否则，必将降低了独立董事对公司的注意义务，也与现实的公司选任独立董事的条件不符。上市公司通常选任具有某方面的专业知识和特殊技能的独立董事，如作为独立董事的律师、注册会计师或者金融专家，期望他们为公司带来某方面的独立的判断、信息和意见。所以，信赖他人信息的注意义务标准亦因不同的独立董事而异，不能采用一刀切的较低标准。在判断独立董事信赖他人思想、信息的标准方面，应区分为以下两种情况：一是具有某种专业知识和技能，严格地讲，具有某种专业资格或经验的独立董事，信赖他人提供的与其专业知识和经验有关时的判断、信息或者意见时，应采用严格的专家标准，才可认为他承担相应的注意义务；二是不具有某方面的专业知识和技能，或者不具有所涉及事务的专业知识和经验的董事则仅仅负有一个普通谨慎之人的注意义务即可，对于其不了解、有疑问的问题，可以咨询专业人士和专家的意见，而不能无所作为。
（本文发表在2004年《财经法律评论》）
